律师随笔|外商投资企业境内再投资是否需要盈利?

  • 来源:武汉鹰卓律师
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  • 发布时间:2021-10-26

2000年7月25日,当时的外经贸部和国家工商行政管理局联合颁布了《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),对外商投资企业的境内再投资行为进行了规范。根据当时的法律法规,《暂行规定》要求外商投资企业必须在境内再投资取得了利润,备案文件时还应提交“外商投资企业缴纳所得税或减征所得税的证明材料”,这在实践中是给予在华外商投资企业的。

2006年5月26日,国家工商行政管理局发布了《关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知》([2006]102号),规定“《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条、第六条不再实施。”虽然通知已经下发五年了,但在实践中,很多审批登记机关仍然要求外商投资企业以现有利润再投资中国,原因如下:

1.《暂行规定》由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布,102号通知仅由国家工商行政管理局发布,不适用于审批机关(即商务部门);

2.102号只是通知,效力低于《暂行规定》;

3.102号文件只适用于非限制行业,102号文件不适用于《外商投资产业指导目录》中规定的限制行业。

笔者认为102号文的发证机关是国家工商行政管理局。从《立法法》来看,虽名为《通知》,但效力等级与《暂行规定》相同。关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知,未作特别说明,不应作限制性解释,认为只适用于不受限制的行业。商务部门关于外商投资企业已经盈利的要求是不必要的,不应该严格符合同一发证机关——工商总局的要求。因此,从立法角度来看,该部门的法律法规允许无利可图的外商投资企业在中国进行再投资。

在实践中,经过作者及其团队反复细致的解释和说服,许多地方的地方工商部门已经接受了作者的观点。